сотрудник с 01.01.2021 по настоящее время
Введение: статья посвящена рассмотрению признаков, характерных для предпринимательской деятельности, и особенностям выявления незаконного предпринимательства, в том числе через установления наличия или отсутствия указанных признаков. Исследование проблем выявления незаконной предпринимательской деятельности и характеристика признаков законной предпринимательской деятельности вызваны потребностями современного общества и «санкционной» экономической ситуацией, в которой оказалась наша страна. Необходимость обеспечения развития рыночной экономики в правовом поле является тем необходимым минимумом, который позволяет государству говорить о его стабильности. Материалы и методы: теоретической основой послужили научные работы по проблематики выявления незаконного предпринимательства, а также действующее законодательство. В рамках проведённого исследования использовались такие методы научного познания, как: анализ и синтез, метод формальной логики, сравнительный и факторный методы. Результаты исследования: позволили сформулировать основные направления в деятельности правоохранительных органов по выявлению признаков состава незаконной предпринимательской деятельности, применительно существующих законодательных подходов и научных воззрений в данном направлении. Выводы и заключения: анализ признаков, характеризующих деятельность как предпринимательскую, а равно диспозиция действующего состава незаконного предпринимательства позволили прийти к выводу о необходимости четкого планирования мероприятий по выявлению незаконной предпринимательской деятельности. Даны рекомендации по использованию, наряду с традиционными методами выявления рассматриваемого вида преступной деятельности, современных информационных технологий и возможностей социальных сетей, как источника информации о данной деятельности и носителя следов её противоправности. В заключении сделаны выводы о необходимости совокупного подхода в решении проблем выявления незаконной предпринимательской деятельности как основополагающих для целей раскрытия и расследования уголовных дел данного вида.
незаконное предпринимательство, предпринимательская деятельность, состав преступления, выявление незаконного предпринимательства, признаки предпринимательской деятельности
Проблема существования теневой экономики на сегодняшний момент, в современных реалиях, является одной из самых критичных для Российской Федерации, так как её успешно можно отнести к фиктивной экономической деятельности, для которой характерно скрытое перераспределение финансовой прибыли и ранее созданного чужого дохода. Всё то, что входит в состав теневой экономики – запрещено действующим законодательством именно в том виде, в котором это происходит. Такая деятельность, незаконная и скрытая, а значит параллельно легальному рынку и экономике страны появляется и существует нелегальная, находящаяся в тени, неконтролируемая государством сфера деятельности, со своими законами, правилами, порядком и участниками, что не может не влиять на законную и официальную экономику, рынок, бюджет и политику страны.
Соотношение целей предпринимательской деятельности с целями рынка и бизнеса, позволяет говорить о том, что данная деятельность всегда должна быть направлена на получение прибыли (и, желательно, максимальной при минимальных затратах), инициатива исходить от субъекта предпринимательской деятельности и потенциального потребителя, готового за это платить. Однако, данной деятельности присуща постоянная динамика, совершенствование, так как получение прибыли как самоцель, не есть сущность предпринимательства. Соответственно, наличие и возможность осуществления незаконной предпринимательской деятельности наносит серьёзный ущерб не только экономике страны в целом, и отдельным её секторам, в частности, и сопровождается появлением нелегальной продукции и оказанием сомнительных услуг, уклонением от уплаты налогов и сборов, обманом потребителей, но и влияет на репутацию Российской Федерации при её оценке иностранными инвесторами и партнёрами. Кроме того, мы видим лишь официальные данные, которые подтверждены, а представители правоохранительных органов и ученые обращают особое внимание на латентность незаконного предпринимательства, под которой понимается особое свойство преступления, которое свидетельствует о том, что оно по своей сущности является достаточно тайным, скрытым от данных официальной статистики, что не позволяет в полном объёме оценить реальность ущерба от такой деятельности. Латентность здесь обусловлена значительным интеллектуальным уровнем лиц, совершающих рассматриваемый состав, а равно отсутствием заинтересованности субъектов как оказания, так и получения таких незаконных услуг в легализации данной деятельности, корпоративное единство предпринимателей в отношении властной политики государства и другое. Более того, некоторые вообще не считают свои действия преступными, не считают нужным осуществлять их исходя из требований к легитимности их формы, либо не относят свою деятельность к предпринимательской. Всё это оказывает своё непосредственное влияние на выявление рассматриваемых составов преступлений.
Следует отметить, что как возбуждение уголовного дела при обнаружении признаков состава незаконного предпринимательства, так и дальнейшее производство в рамках предварительного следствия, непосредственно зависит от уровня и качества проводимых сотрудниками правоохранительных органов мероприятий при выявлении признаков как состава ст.171 УК РФ[1].
Согласно действующему составу в рамках диспозиции ст.171 УК РФ, уголовная ответственность наступает если осуществляемая лицом деятельность относится к предпринимательской и осуществляется без соблюдения требований к легитимности её формы – нет разрешения на её осуществления.
Предпринимательство как особый вид деятельности, исходя из определённой законодателем сущности и целевой направленности, содержит в себе ряд основных признаков, позволяющих обособить рассматриваемый вид деятельности от других и охарактеризовать его. Эти признаки – суть правильной квалификации и доказывания состава ст.171 УК РФ, ключ к выявлению незаконного предпринимательства.
В качестве первого признака целесообразно выделить самостоятельность и независимость (относительная обособленность) предпринимателя как субъекта предпринимательской деятельности: самостоятельность принятия решения о выборе сферы, объектов, инструментов и механизмов ведения бизнеса. Данный признак можно проследить на всех этапах осуществления предпринимательской деятельности: от момента принятия решения до завершение данной деятельности и ликвидации в качестве её субъекта. Предприниматель сам решает, оценивая свой потенциал, возможности, существующую ситуацию развития и состояния рынка, и другие факторы, не только вопрос возможности его участие в данной деятельности, но и то, как именно он будет это делать. В отличии от своих работников, предприниматель, при соблюдении требований законодательства не ограничен строгими правилами трудового распорядка, исполнительством чужой воли (приказов, распоряжений), вся его деятельность, принимаемые решения и предпринимаемые для этого шаги направлены на получение прибыли. Независимость и самостоятельность предпринимательской деятельности выражается в наличии возможности совершения инициативных юридически значимых действий, когда у субъекта есть возможность самостоятельно использовать различные правовые средства для удовлетворения своих потребностей и интересов. Предпринимательство – сфера, в которой предприниматель решает заработать, получить денежные средства для удовлетворения своих потребностей.
В качестве следующего (второго) признака целесообразно обозначить наличие предпринимательских рисков, то есть вероятности негативных последствий. Предпринимательская деятельность осуществляется гражданином на свой риск. Предпринимательский риск гражданина заключается в вероятности наступления событий, в результате которых продолжение осуществления данной деятельности станет невозможным. При анализе гражданского законодательства, можно определить предпринимательский риск как «риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов» (ст.929 ГК РФ[2]).
Успешность предпринимательской деятельности зависит от многих факторов. Условно их можно разделить на две большие группы: объективные и субъективные. Объективные факторы, к которым, например, относятся современная политическая ситуация, санкции, особенности экономики страны, стихийные бедствия, погодные условия и множество других причин и условий, которые, в своё время, делятся на прогнозируемые (политическая ситуация, например) и внезапные (неурожайный год, засуха, прорыв трубы отопления и т.п.), никак не зависят непосредственно от воли предпринимателя и осуществляемой им деятельности, а значит им не контролируются, но оказывают своё влияние на данную деятельность и личность, а значит должны учитываться при планировании такой деятельности и расчёте рисков. Субъективные факторы связаны с личностью предпринимателя, с его умственными способностями, складом характера, физическим здоровьем, умениями и навыками, стрессоустойчивостью, профессиональным опытом, способностью к обучению и усвоению чего-то нового, то есть это всё то, что характеризует его как личность и то, что подвластно ему и может быть усовершенствовано самим предпринимателем, зависит от него.
Специфика предпринимательской деятельности, обусловленная наличием предпринимательских рисков, реализуется на основе предварительной подготовки и анализа планируем сценариев развития бизнеса, иначе цели, для которой принимались решения, не будут достигнуты. Исходя из этого, при характеристике её рисков, больше следует вести речь не о рискованности самой деятельности, а о некомпетентности самого предпринимателя, который не смог объективно оценить как саму деятельность, так и свои возможности, то есть здесь уместно говорить экономической неэффективности субъекта предпринимательской деятельности (можно сравнить с профпригодностью). При этом, следует учитывать, что риск наступления негативных последствий есть любой сфере деятельности, особенно если речь идёт о бизнесе и любом из этапов такой деятельности – в процессе производства, проведения финансовых операций, продажи товаров или услуг, при этом сами риски могут варьироваться от допустимых, когда убытки меньше прогнозируемой прибыли, до катастрофических, когда потери могут привести к банкротству.
Третьим признаком, характеризующим предпринимательскую деятельность, является легитимная форма (регистрация, получение лицензий и т.п.) её осуществления исходя из существующих требований законодательства, которая требует осуществление такой деятельности лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (так, государственная регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей предусматривается в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. № 129-7 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[3]).
Ряд ученых, при буквальном толковании этого требования закона (закреплено в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ) приходят к выводу о том, что «если деятельность осуществляется лицами незарегистрированными в качестве предпринимателей, то такая деятельность не является предпринимательской» [1, С. 8]. Считаем данный вывод необоснованным, так как при анализе диспозиций ст. 171 УК РФ и ст. 14.1 КоАП РФ[4], которые предусматривают отсутствие регистрации как обязательный признак правонарушения (состава) при определении незаконности такой деятельности, что опосредованно свидетельствует об обязательности наличия регистрации как условия осуществления такой деятельности, а легитимность формы – её обязательный признак. Данный посыл не противоречит целям предпринимательской деятельность, и наличие или отсутствие легальной формы лишь один из критериев законной допустимости такой деятельности в правовом экономическом пространстве, а ни как ни суть.
Ещё одним немаловажным признаком, характеризующим предпринимательство, является системность (регулярность) такой деятельности. Согласно Письму ФНС России от 07.05.2019 № СА-4-7/8614 «О направлении обзора судебной практики по спорам, связанным с квалификацией деятельности физических лиц в качестве предпринимательской в целях налогообложения»[5]: недопустимо признание деятельности предпринимательской на основе единичных случаев совершения гражданско-правовых сделок. Тоже касается и нерегулярных случаев. Соответственно критерий системности при выявлении предполагаемой незаконной предпринимательской деятельности, ставит в обязанность правоохранительных органов доказать постоянство такой деятельности, даже если она осуществлялась не на регулярной основе, а с определённой периодичностью (3 и более), и извлечение прибыли в каждом из раз. Так, Верховный суд РФ в своём кассационном определении от 14 апреля 2021 г. № 39-КАД21-1-К1[6] особо акцентировал внимание, что «ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками, в связи с чем для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет направленность действий лица на получение прибыли. Самого факта совершения гражданином сделок на возмездной основе для признания гражданина предпринимателем недостаточно». Именно поэтому, при выявлении факта неоднократности осуществления определённых однотипных действий правоохранительным и судебным органам следует обратить внимание на то, что самого факта неоднократности может быть недостаточно. Такая неоднократность должна предусматривать возможность получения прибыли в результате такой деятельности.
Незаконная предпринимательская деятельность подразумевает получение дохода от реализации товаров, работ и услуг без соблюдения требования к легитимности формы как субъекта, так и деятельности (регистрация, лицензии, аккредитации) при её осуществлении.
В зависимости от вида самих нарушений, а также с учетом суммы прибыли и длительности (периода, периодичности) такой деятельности, субъект может быть привлечен к административной или уголовной ответственности. Соответственно, на практике, установление рассмотренных признаков является ключом к определению незаконного предпринимательства, то есть, при решении вопросов о наличии в действиях лица признаков состава незаконного предпринимательства, возбуждении уголовного дела и привлечения виновного к ответственности, первостепенно необходимо установить относится ли рассматриваемая деятельность к предпринимательской путём выявления, подтверждения наличия и закрепления каждого из её признаков в отдельности, а потом уже решается вопрос о её незаконности исходя из диспозиции (объективной стороны) состава ст.171 УК РФ.
Выявление незаконного предпринимательства невозможно без проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий, целью которых является документирование фактов осуществления такой деятельности, особенно в части неоднократности её осуществления и получения от такой деятельности дохода. Причем такое наблюдение, как правило на практике растянуто во времени, так как получить доход в необходимом размере (2,250 млн) зачастую удается субъектам не единовременно. Кроме того, мы должны помнить о систематичности такой деятельности, как основе её характеристики. Соответственно не нужно боятся документировать отдельные эпизоды деятельности, так как в дальнейшем именно это может помочь объединить все эпизоды в систему.
Так как анализ правоприменительной практики свидетельствует о том, что причинами низкой раскрываемости преступлений, предусмотренных ст. 171 УК РФ, является, во-первых, планирование и производство оперативно-розыскных мероприятий и иных процессуальных действий не в полном объеме; во-вторых, их несвоевременное производство; в-третьих, нарушение порядка их производства, фиксации, документирования; в-четвертых, неполнота установления всех обстоятельств события преступления [2, С.148], необходимо уделить особое внимание планированию не только последовательности проведения указанных действий, но и пошагово расписывать содержательную их составляющую, так как указанные причины влекут утрату и неполную фиксацию доказательственной информации, что в последующем существенно затрудняет процесс доказывания данной деятельности.
При выявлении незаконного предпринимательства традиционно проводятся такие оперативно-розыскные мероприятия, как наблюдение, наведение справок и опрос с использованием легенды. Однако, так же целесообразным будет запланировать проверочные закупки и провести обследование зданий, строений, помещений и сооружений с целью обнаружения нелегальной продукции или фиксирования факта оказания незаконных услуг (например, в рамках бьюти-индустрии, когда мастера оказывают услуги по наращиванию ресниц, ногтей), контроль почтовых и иных отправлений, прослушивание телефонных переговоров.
Все оперативно-розыскные мероприятия в своей совокупности должны стать основой планирования деятельности сотрудников правоохранительных органов по выявлению фактов незаконного предпринимательства. При этом их проведение должно строго соответствовать требованиям законности и обоснованности, и проводиться с соблюдением положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»[7], а также Приказа МВД России от 01.04.2014 г. № 199 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»[8]. Легализация результатов таких мероприятий должна проходить по требованиям ст.86 и 89 УПК РФ[9].
В настоящее время у многих есть страницы в социальных сетях, и многие использует их не для ведения личного блога, а для продвижения и предложения услуг и товаров на своих страницах (в блогах), а также рекламирование за денежное вознаграждение другие блоги, блогеров, при этом никак не регистрируются (не оформлены ни как индивидуальные предприниматели, ни как самозанятые). Так, в преддверии праздником некоторые блогеры предлагают к продаже торты, пряники, конфеты ручной работы и тому подобное. Многие занимаются рекламированием в своём блоге товаров и услуг за определенное вознаграждение, при этом не имея статус индивидуального предпринимателя или самозанятого. Такую деятельность они осуществляют на постоянной основе с одной единственной целью – извлечение прибыли, при этом никак не декларируя свой доход, что фактически является не только незаконной предпринимательской деятельностью, но и уклонением от уплаты налогов. Соответственно проверку следует начинать с истребования документации, подтверждающей факт законности предпринимательской деятельности, параллельно продолжая мероприятия по фиксации фактов активного осуществления такой деятельности. Целесообразным будет установление лиц, чьи товары и услуги (социальные сети) рекламируются и их допрос в части периодичности рекламы у конкретного блогера, ценовой политики, как происходит оплата и тому подобное.
Согласно исследованию, проведённому В.Д. Запиваловым, наиболее распространенными признаками, указывающими на незаконную предпринимательскую деятельность, являются:
1) прием или отпуск имущества (продукции) без соответствующего оформления документов, продажа товаров из подсобных помещений, минуя кассу, обнаружение фальсифицированных товаров – 47%;
2) нелегальная реализация или приобретение имущества (продукции), готовых изделий и т.д. – 22%;
3) подлоги в учетных документах, сокрытие от учета изделий, факты оказания услуг и указание в документах заниженных данных – 20%;
4) преждевременное уничтожение документов, срок хранения которых не истек, систематическое нарушение правил заполнения документов, дающее возможность фальсифицировать показатели, –11% [3, С.130].
Наличие вышеперечисленных признаков не обязательно свидетельствует о том, что рассматриваемая деятельность относится к незаконному предпринимательству. Между тем, при их обнаружении, необходимо обратить особое внимание на сущность такой деятельности субъекта в части её несоответствия законным требованиям.
В качестве изучения подлежат:
- документ, удостоверяющий факт государственной регистрации юридического лица, индивидуального предпринимателя [4, С.143], выписка о постановки на учёт в качестве самозанятого;
- учредительные документы и протоколы собраний;
- лицензии, выписки об аккредитации;
- первичная бухгалтерская документация и документы отчетности – это могут быть черновые записи, внешне не соответствующие формам, отвержденным на официальном уровне (черновые записи в блокнотах, тетрадках).
Следует обращать внимание и, по возможности, изымать всю документацию, связанную с оборотом денежных средств, при этом не важно официальные ли это документы, или, так называемая, «черная бухгалтерия». При этом изъятию подлежат как физические носители информации (тетради, ведомости, акты, накладные и так далее), так и цифровые (носители и накопители). Нелишним будет получение образцов для сравнительного исследование: подпись, почерк. Изъятию также подлежать печати и штампы.
Подводя итог, следует отметить, что суть выявления фактов осуществления субъектами рынка незаконной предпринимательской деятельности с практической точки зрения заключается в обнаружении и фиксации следов и следовой картины такой деятельности, с последующей характеристикой её незаконности через установления наличия и отсутствия признаков предпринимательской деятельности, что невозможно без проведения оперативно-розыскных мероприятий и четкого планирования.
[1] Уголовный кодекс Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25 декабря 2023 г. № 641-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 25. Ст. 2954.
[2] Грaждaнский кодекс Российской Федерaции (чaсть первaя): от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от от 24.07.2023 № 347-ФЗ) // Собрaние зaконодaтельствa РФ. 05.12.1994.
[3] Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2001 N 129-ФЗ (последняя редакция) // Собрание законодательства РФ. 13.09.2001 г., № 33 (Часть I), ст. 3431
[4] Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (в ред. 25.12.2023 г. №649-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации от 07.01.2002 г. № 1 (часть I) ст. 1
[5] Письмо ФНС России от 07.05.2019 № СА-4-7/8614 «О направлении обзора судебной практики по спорам, связанным с квалификацией деятельности физических лиц в качестве предпринимательской в целях налогообложения» // КонсультантПлюс (дата обращения: 14.02.2024)
[6] Кассационное определение Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации от 14.04.2021 N 39-КАД21-1-К1 // КонсультантПлюс (дата обращения: 14.02.2024)
[7] Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с изменениями и дополнениями) // Собрание законодательства Российской Федерации от 14.08.1995 г. № 33. ст. 3349
[8] Приказ МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (с изменениями и дополнениями) // Российская газета от 28 мая 2014 г. № 118
[9] Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (в ред. 25.12.2023 г. №672-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации от 24.12.2001 г. № 52 (часть I) ст. 4921
1. Нетишинская Л. Ф. Предпринимательское право : учеб. пособие / Л. Ф. Нетишинская. - Краснодар : КубГАУ, - 2019. - С. 7-10.
2. Милованова М.М., Васильева О.Н. Особенности выявления незаконного предпринимательства // Образование и право. - 2017. - № 5. - С. 147-150.
3. Запивалов Д.А. Выявление признаков незаконного предпринимательства и проверочные мероприятия на стадии возбуждения уголовного дела // Вестник Московского университета МВД России. - 2009. - № 6. - С. 130-135.
4. Самойлова Ю.Б. Незаконная банковская деятельность: уголовно-правовая характеристика и особенности предварительного расследования : учебно-практическое пособие / Ю. Б. Самойлова, Т. И. Розовская, В. Г. Стаценко. - Москва : Юрлитинформ, 2015. - С. 283.
