Russian Federation
UDK 343.9 Криминология. Криминалистика
This article discusses some of the problems of the practice of forced sampling for comparative research during the detection and investigation of crimes. The experience of foreign countries, their regulatory framework regulating the issues of forced sampling is considered. The ways of increasing the efficiency of this activity are proposed. It is pointed out that it is necessary to amend the legislation of the Russian Federation to resolve the issue of compulsory blood sampling from persons subject to mandatory genomic registration.
compulsory sampling for comparative research, detection and investigation of crimes, biological samples, DNA, genomic registration, fingerprints.
Введение
Процедура получения образцов для сравнительного исследования предусмотрена статьей 202 УПК РФ[1]. Проблемы принудительного получения образцов для сравнительного исследования в связи с недостаточной правовой урегулированностью данного вопроса являются предметом актуальной научной дискуссии
[см., напр., 1, с. 99].
У органов предварительного расследования как до, так и после возбуждения уголовного дела могут возникать трудности при получении образцов для сравнительного исследования, связанные с воспрепятствованием лиц, у которых необходимо отобрать образцы, получению изобличающих доказательств путем реализации всех доступных и законных способов защиты, на что указывают Е. Ю. Родина и О. В. Челышева [2, с. 71–72].
Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая вопрос принудительного получения образцов для сравнительного исследования, подчеркнул, что закон «допускает возможность принудительного получения образцов при условии обоснованности и соразмерности ограничения конституционных прав личности»[2] [3, с. 21].
Изучение актуальной судебной практики выявило два разных подхода к возможности принудительного получения образцов для сравнительного исследования у участников со стороны защиты.
Первый подход констатирует, что подозреваемые и обвиняемые вправе отказаться от предоставления образцов для сравнительного исследования [цит. по 4, с. 147]. В частности, Московский областной суд в ходе судебного следствия установил, что подозреваемые П. и Э. отказались предоставить образцы для сравнительного исследования для производства судебных экспертиз по изъятым при осмотре места происшествия и автомобиля шапке и перчаткам[3]. Суд подчеркнул, что непредоставление образцов для сравнительного исследования является правом подозреваемых. Очевидно, что в подобных ситуациях подозреваемые и обвиняемые, ссылаясь на статью 51 Конституции Российской Федерации, используют все возможные способы защиты.
Второй подход демонстрирует диаметрально противоположное мнение. Так, Свердловский районный суд г. Перми вынес постановление в отношении подозреваемого Н., который отказался выполнять законные требования сотрудника полиции об отборе у него буккального эпителия в качестве сравнительных образцов для проведения экспертизы методом ДНК-анализа в целях определения причастности Н. к совершению преступления[4]. Конкретно в данной ситуации суд не принял доводы защиты о том, что подозреваемый был вправе отказаться от образцов для сравнительного исследования. В научных публикациях уже отмечалось, что УПК РФ не запрещает отбор образцов для исследования в принудительном порядке в случае отказа в их отборе в добровольном порядке, однако запрещает применение методов, опасных для жизни и здоровья человека или унижающего его честь и достоинство [5, с. 31].
Основная часть
Отсутствие нормативно-правового регулирования и единообразной судебно-следственной практики в субъектах Российской Федерации по вопросу принудительного отбора образцов для сравнительного исследования порождает «практические проблемы, которые также являются предметом актуальной научной дискуссии» [6, с. 226–227].
Аналогичные проблемы имеются и в зарубежном законодательстве, однако данная коллизия решается судебными прецедентами, в частности при рассмотрении жалоб в Европейском суде по правам человека (далее ЕСПЧ). Так, ЕСПЧ вынес постановление по делу «Яллох против Германии», в котором указал, что принудительный отбор образцов для сравнительного исследования в качестве медицинской процедуры против воли подозреваемого не нарушает статьи 3 (запрет пыток) и 8 (право на уважение частной и семейной жизни) Европейской Конвенции о защите прав человека[5] [7, с. 78]. ЕСПЧ утверждает, что взятие образцов крови или слюны против воли подозреваемого в целях расследования преступления не нарушает права человека, в частности не относит данное действие к пыткам или действиям, унижающим честь и достоинство личности.
Несмотря на тот факт, что Конвенция о защите прав человека[6] была ратифицирована Россией в 1998 году, уже 16 марта 2022 года Россия была исключена из Совета Европы[7], что означало выход России из-под
юрисдикции ЕСПЧ[8]. Следовательно, имеющаяся зарубежная правоприменительная практика может нести лишь рекомендательный характер, а поэтому имеется необходимость совершенствования национального законодательства Российской Федерации по данному вопросу.
Вопрос принудительного отбора биологических образцов детально расписан в законодательстве Новой Зеландии, а именно в Законе об уголовных расследованиях (биологические образцы) от 1995 года[9]. В данном Законе указан порядок получения биологических образцов. В частности, полиция имеет право требовать сдать образцы ДНК, если подозреваемый арестован за уголовное преступление, за которое может быть назначено тюремное заключение, либо если сотрудники полиции намерены предъявить данное обвинение. Если же сотрудники полиции не имеют достаточных доказательств для полноценного ареста подозреваемого, то они могут предложить добровольно сдать образцы для сравнительного исследования: образец капиллярной крови из пальца или буккального (защечного) эпителия. Если добровольное согласие получено не было, сотрудники полиции обращаются в суд для получения «принудительного ордера» (Complusion order) – судебной санкции, позволяющей осуществить принудительный отбор образцов для сравнительного исследования.
В свою очередь, при рассмотрении ходатайства на получение «судебного ордера» судья должен установить обстоятельства, регламентированные статьей 16 указанного Закона:
а) имеются достаточные основания подозревать лицо в совершенном преступлении, а также если данное лицо достигло 18-летнего возраста;
б) материал (ДНК) подозреваемого может иметь тождество с биологическими следами:
– изъятыми с места преступления;
– обнаруженными на потерпевшем;
– обнаруженными на любой вещи, которую предположительно носил потерпевший в момент совершения преступления;
– непосредственно оставленными самим подозреваемым во время совершения преступления;
– при установлении тождества с любым предметом или человеком, связанным с событиями преступления;
в) имеются основания полагать, что полученный образец исследования поможет подтвердить или опровергнуть причастность подозреваемого к совершению преступления;
г) подозреваемый отказался от добровольного предоставления образцов для сравнительного исследования;
д) при иных обстоятельствах, если это необходимо в целях расследования.
Кроме того, в указанном ордере судья может назначить конкретную дату и время принудительного отбора образцов для сравнительного
исследования, а также медицинскую организацию, которая будет
осуществлять данный отбор.
В тех случаях, когда судья не прописывает вышеперечисленные условия,
констебль при исполнении
принудительного ордера предлагает подозреваемому выбрать способ отбора биологических образцов: забор капиллярной крови из пальца путем прокола специальной иглой (скарификатором) или отбор буккального (защечного) эпителия.
В случае, если подозреваемый отказывается исполнять принудительный ордер, констебль имеет право применить разумную физическую силу для того, чтобы специалист смог отобрать необходимые образцы. В полиции Новой Зеландии, как и в полиции США, имеются несколько стадий применения силы, которые помимо боевых приемов борьбы включают в себя применение специальных средств[10].
В США принудительный отбор биологических образцов осуществляется на основании судебного ордера и/или судебного постановления. Однако правоохранительные органы имеют право провести данную процедуру по неотложным обстоятельствам, при этом должно сохраняться право подозреваемого (обвиняемого) на обжалование данного действия[11]. Для получения судебного решения на принудительный отбор биологических образцов существуют следующие основания:
а) устанавливаются обстоятельства совершения тяжкого преступления;
б) образец должен быть отобран у человека при условии:
1) образец отобран физически неинвазивным способом, и имеется обоснованное подозрение в совершении лицом преступления;
2) образец отобран физически неинвазивным способом, и установлена возможная причастность лица к совершению преступления.
Если лицо не подозревается в совершении преступления, то судебное постановление выдается на основании мотивированного ходатайства, подтверждающего:
а) вероятную причастность лица к совершенному преступлению (в качестве свидетеля или потерпевшего);
б) имеются иные основания, позволяющие говорить о возможной принадлежности конкретному лицу ДНК, выделенной из биологических следов, обнаруженных на месте происшествия.
Как мы видим, законодательство зарубежных стран, в частности Новой Зеландии и США, содержит в себе базовые принципы принудительного отбора образцов для сравнительного исследования, а в Российской Федерации имеются правовые пробелы, которые усиливаются диаметрально противоположными судебными решениями, что требует принятия незамедлительных мер по нормативному урегулированию данного вопроса.
Однако на практике решать данные вопросы необходимо здесь и сейчас, не ожидая внесений изменений в нормативные правовые акты, за счет обобщения опыта уголовно-процессуальной деятельности в различных субъектах Российской Федерации. В практике одного из авторов статьи (С. А. Чернышёва) в период службы в УМВД России по Белгородской области имеется положительный пример принудительного отбора биологических образцов у обвиняемого в условиях следственного изолятора. В связи с отсутствием опыта и какой-либо информации о механизме принудительного отбора образцов от забора крови и от отбора буккального эпителия сотрудники решили отказаться, так как осуществление данных процедур в рассматриваемом случае показалось технически сложным и небезопасным процессом как для обвиняемого, так и для сотрудников. В связи с тем, что ДНК содержится в том числе и в корешке или частичках кожи, которые могут присутствовать на корне волоса, было принято решение вырвать волосы у обвиняемого с корнем, что подтверждается и экспертами [см., напр., 8, с. 232]. Процедура проводилась следующим образом: обвиняемого посадили на стул, и сотрудники полиции удерживали его руки, ноги и голову. Специалист-биолог, находясь позади обвиняемого, произвел вырывание пинцетом нескольких (трех) волос с корнем (пример показан на рис. 1). Правомерность процедуры проведения данного следственного действия не вызвала в суде вопросов при оценке полученных результатов расследования.
Рис. 1. Пример процесса принудительного отбора волос
С учетом того, что в вышеописанном примере сотрудники УМВД России по Белгородской области были вынуждены задействовать порядка шести человек, полагаем целесообразным осуществлять принудительный отбор волос с применением физической силы. Приказ МВД России от 01.08.2017 № 450[12] детально прописывает порядок наружного досмотра у стены. Полагаем, сотрудники полиции имеют право применить один из приемов задержания, чтобы осуществить «загиб руки за спину» и поставить обвиняемого в подконтрольное положение у стены, которое используется для проведения «досмотра у стены под воздействием болевого приема». В контролируемом положении специалист сможет беспрепятственно и безопасно пинцетом вырвать волосы у обвиняемого с корнем (пример показан на рис. 2).
Рис. 2. Пример процесса принудительного отбора волос
Актуальным рассматриваемый вопрос остается и при реализации Федерального закона от 3 декабря 2008 года № 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации»[13]. Имеют место случаи отказа добровольно предоставить образцы своего биологического материала (крови) лицами, отбывающими наказание в виде лишения свободы за совершение тяжких или особо тяжких преступлений, а также всех категорий преступлений против половой неприкосновенности и половой свободы личности, то есть лицами, подлежащими обязательной государственной геномной регистрации в рамках указанного Федерального закона [9, с. 70]. А поставить на ДНК-учет генотипы лиц указанной категории, образцы крови которых не получены до их освобождения из учреждений системы исполнения наказаний, можно будет только в случае их последующего привлечения к уголовной ответственности и применения наказания в виде лишения свободы.
Если в следственной практике получить образцы для сравнительного исследования у живых лиц правоприменитель может, руководствуясь нормами статьи 202 УПК РФ, то вопрос получения образцов биологического материала у лиц, подлежащих обязательной геномной регистрации, в случае отказа от добровольной выдачи не урегулирован ни в одном правовом акте, о чем указывает В. В. Кубанов [10, с. 66].
Поэтому предлагаем в Федеральный закон от 3 декабря 2008 года № 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации» внести изменения и дополнить пункт 2 части 1 статьи 13 «Получение и использование биологического материала» нормой следующего содержания: «В случае отказа лица предоставить биологический материал добровольно он может быть получен принудительно, если применяемые при этом методы не противоречат принципам государственной геномной регистрации, изложенным в статье 3 настоящего Федерального закона».
Это позволит исключить случаи освобождения лиц, подлежащих обязательной государственной геномной регистрации, без постановки их генотипов в федеральную базу данных геномной информации (ФБДГИ), а также более эффективно использовать этот ресурс в раскрытии и расследовании преступлений.
Механизм принудительного получения образцов отпечатков пальцев рук и оттисков ладоней является технически более сложным. По нашему мнению, наиболее целесообразным способом для качественного получения указанных образцов является возможность погружения подозреваемого лица в состояние сна. В этих целях, полагаем, можно использовать медикаментозные средства, например эфир, который подается через маску, или снотворное, вводимое путем инъекции с учетом состояния здоровья и наличия медицинского документа об отсутствии противопоказаний для применения данного препарата. Процедура получения образцов в этом случае будет осуществляться по правилам дактилоскопирования трупа, то есть нарезаться фрагменты бумаги, на которых будут прокатываться пальцы рук, изготавливаться оттиски ладоней и наклеиваться в последующем на соответствующие места на бланке дактилокарты.
Выводы и заключение
Резюмируя изложенное, следует констатировать следующее:
1) Недостаточное правовое урегулирование процедуры принудительного получения образцов для сравнительного исследования порождает проблемы в практической деятельности и требует реакции законодателя.
2) В качестве базовых принципов нормативно-правового урегулирования принудительного отбора образцов для сравнительного исследования целесообразно использовать опыт зарубежных стран, в частности Новой Зеландии и США. При этом не требуется судебное решение о принудительном получении образцов в порядке статьи 165 УПК РФ, а достаточно принудительно исполнить решение следователя при условии обоснованности и соразмерности ограничения конституционных прав личности.
3) Наиболее простым и безопасным способом принудительного получения биологических образцов для сравнительного исследования, по нашему мнению, является вырывание волос с применением физической силы.
4) Для решения вопроса получения образцов биологического материала у лиц, подлежащих обязательной геномной регистрации, в случае отказа от добровольной выдачи необходимо внести изменения в Федеральный закон от 3 декабря 2008 года № 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации».
5) Наиболее целесообразным способом принудительного получения образцов отпечатков пальцев рук и оттисков ладоней, по нашему мнению, является погружение лица в состояние сна с использованием в этих целях медикаментозных средств.
Полагаем, что внесение предлагаемых изменений в законодательство Российской Федерации, а также изложенные рекомендации по специфике механизма принудительного отбора дактилоскопических и биологических образцов для сравнительного исследования позволят повысить эффективность получения образцов указанных видов и в конечном итоге будут способствовать успешному раскрытию и расследованию преступлений.
[1] Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : УПК : принят Гос. Думой 22 ноября 2001 года : одобрен Советом Федерации 5 декабря 2001 года : послед. ред. // КонсультантПлюс : сайт. URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34481/ (дата обращения: 20.10.2023).
[2] Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Урванцевой Веры Борисовны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 21, статьями 86, 87 и 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 2, 6 и 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.09.2017 № 2211-О // Гарант : сайт. URL: https://base.garant.ru/71799690/ (дата обращения: 20.10.2023).
[3] Апелляционное постановление № 2-16888/2019 от 14 марта 2019 г. Московского областного суда по делу № 2-16888/2019 // Судебные и нормативные акты РФ : сайт. URL: https://sudact.ru/regular/doc/11D6n0zUzBWw/ (дата обращения: 20.10.2023).
[4] Постановление Свердловского районного суда г. Перми № 5-900/2018 от 29 октября 2018 г. по делу № 5-900/2018 // Судебные и нормативные акты РФ : сайт. URL: https://sudact.ru/regular/doc/V4heq9hWKu5h/ (дата обращения: 20.10.2023).
[5] Постановление Европейского Суда по правам человека от 11 июля 2006 г. Дело «Яллох против Германии» [Jalloh v. Germany] (жалоба № 54810/00) // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российской издание. № 2/2007. С. 48.
[6] Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) : с изм. и доп. // Гарант : сайт. URL: https://base.garant.ru/2540800/ (дата обращения: 24.10.2023).
[7] О прекращении действия в отношении Российской Федерации международных договоров Совета Европы : Федер. закон № 43-ФЗ : принят Гос. Думой 16 февраля 2023 года : одобрен Советом Федерации 22 февраля 2023 года // Официальный интернет-портал правовой
информации : сайт. URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202302280017 (дата обращения: 20.10.2023).
[8] Россия не будет исполнять постановления ЕСПЧ, вступившие в силу после 15 марта 2022 г. // Адвокатская газета : сайт. URL: https://www.advgazeta.ru/novosti/rossiya-ne-budet-ispolnyat-postanovleniya-espch-vstupivshie-v-silu-posle-15-marta-2022-g/ (дата обращения: 24.10.2023).
[9] Criminal Investigations (Bodily Samples) Act 1995 // New Zealand Legislation : сайт. URL: https://legislation.govt.nz/act/public/1995/0055/latest/DLM368904.html?search=ts_act%40bill%40regulation%40deemedreg_Criminal+Investigations+(Bodily+Samples)+Act+1995_resel_25_a&p=1%2f (дата обращения: 25.10.2023).
[10] Use of Force – Police Manual chapters // New Zealand Police : сайт. URL: https://www.police.govt.nz/about-us/publication/use-force-police-manual-chapters (дата обращения: 26.10.2023).
[11] Criminal Justice Standards – DNA Evidence // Американская ассоциация юристов (American Bar Association) : сайт. URL: https://www.americanbar.org/groups/criminal_justice/publications/criminal_justice_section_archive/crimjust_standards_dnaevidence/#2.2 (дата обращения: 28.10.2023).
[12] Об утверждении Наставления по организации физической подготовки в органах внутренних дел Российской Федерации : приказ МВД России от 1 августа 2017 г. № 450 : послед. ред. // КонсультантПлюс : сайт. URL: https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_223221/ (дата обращения: 12.12.2023). Режим доступа: для зарегистрир. пользователей.
[13] О государственной геномной регистрации в Российской Федерации : Федер. закон № 242-ФЗ : принят Гос. Думой 19 ноября 2008 года : одобрен Советом Федерации 26 ноября 2008 года : послед. ред. // Официальный интернет-портал правовой информации : сайт. URL: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&prevDoc=102349622&backlink=1&&nd=102126015 (дата обращения: 20.10.2023).
1. Rodina, E. Y. Organizacionno-pravovye vozmozhnosti ispol'zovaniya molekulyarno-geneticheskoj ekspertizy [Organizational and legal possibilities for using molecular genetic examination] Vestnik Belgorodskogo yuridicheskogo instituta MVD Rossii imeni I.D. Putilina. - Bulletin of the Belgorod Legal Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia named after I.D. Putilin. 2022. №. 3. Pp. 69-75. (in Russian).
2. Popov, V.V. Identifikaciya lichnosti molekulyarno-geneticheskimi metodami [Personal identification using molecular genetic methods] Yurist-Pravoved. - Legal expert. 2018. № 3(86). Pp. 169-175. (in Russian).
3. Chernyshyov S.A., Skomorohov O.N. Biologicheskie obrazcy, prednaznachennye dlya DNK-analiza, kak istochnik operativno-rozysknoj informacii [Biological samples intended for DNA analysis as a source of operational investigative information] Operativno-rozysknaya rabota. - Operational search work. 2022. № 1. Pp. 34-39. (in Russian).
4. Lavelina, V.V. Nekotorye osobennosti kompleksnogo podhoda k issledovaniyu sledov biologicheskogo proiskhozhdeniya v organah vnutrennih del Rossii [Some features of an integrated approach to the study of traces of biological origin in the internal affairs bodies of Russia] Vlast' Zakona. - Power of the Law. 2023. №. 2(54). Pp. 271-280. (in Russian).
