East Siberian Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Russian Federation (Department of Criminal Procedure, Associate Professor)
employee
Irkutsk, Irkutsk region, Russian Federation
UDC 343.13
CSCSTI 10.79
Russian Classification of Professions by Education 40.00.00
Russian Library and Bibliographic Classification 67411
Russian Trade and Bibliographic Classification 7582
In The process of implementing the right cannot be regulated in such detail as to exclude the need for individual legal regulation. Authorities of criminal procedural legal relations that arose in connection with the commission of a crime make final procedural decisions to achieve the goals of criminal proceedings. Discretion in the implementation of the right is required both in the case of a gap in legal regulation and when using evaluative categories when making final procedural decisions. Traditionally, the discretion of authorities in criminal proceedings when making final procedural decisions is considered as a threat to legality and law and order, a basis for arbitrariness, corruption and abuse. In this regard, it is important not only to determine the role of discretion in the mechanism of criminal procedural regulation, but also the significance of discretion in making final procedural decisions that complete the proceedings on a criminal case.Materials and methods. The study is based on criminal procedural legislation, scientific research in the field of the theory of state and law, criminal proceedings. The methodological basis of the study was the general dialectical method of scientific knowledge, as well as cognitive methods of generalization, description, comparison and analysis.The results of the study allow us to determine the role of discretion as an element of law enforcement in the mechanism of criminal procedural regulation, to identify its grounds and limits when making final procedural decisions in criminal proceedings. Findings and conclusions. The current state of criminal procedural regulation has characteristic features, including the legislator's vector of convergence of various branches of law and the search for a balance of public and private interests in criminal proceedings. With the obvious predominance of the imperative method of legal regulation, the current state of domestic criminal proceedings is characterized by the expansion of dispositive principles. The presence of incentive and evaluative norms in criminal and criminal procedural law is intended to promote humanization and expansion of procedural means of the state's response to a crime, restoration of violated rights and interests and / or their compensation. The increase in the importance of legal awareness of participants in criminal proceedings can be taken into account when developing criteria, limits and legality of discretion, assessing the problems of abuse of rights. Discretion is a necessary and significant element of law enforcement in the mechanism of criminal procedural regulation, at the same time, it is necessary to continue the scientific search for preventive means of negative manifestation of discretion by the authorities of criminal proceedings, competent to make final procedural decisions, increasing the guarantees of the justice of final procedural decisions and the effectiveness of criminal procedural activity, in general.
final procedural decisions, criminal proceedings, discretion, investigator's discretion, judicial discretion, inner conviction, motivation, evaluative categories, dispositiveness, discretionary powers.
Стремление к эффективности любого вида деятельности обусловлено решением задач для достижения цели этой деятельности. Вопросы целеполагания уголовно-процессуальной деятельности составляют предмет исследования многих авторов [1, 2, 3], и это обоснованно с учетом социальной значимости уголовного процесса, разрешающего возникшие в связи с преступлением острые конфликтные правоотношения, в которых могут быть реализованы самые строгие меры воздействия как санкции при наступлении юридической ответственности. Тем более, что об эффективности деятельности вне целевых ориентиров в целом не приходится говорить.
Эффективность механизма уголовно-процессуального регулирования характеризуется качеством реализации права, как процесса, что находит отражение в результате этого процесса – итоговом процессуальном решении.
Правоприменение, как элемент механизма правового уголовно-процессуального регулирования, характеризуется рядом проблем.
Во-первых, правоприменение в рамках реализации права, как уголовно-процессуальная деятельность властных субъектов уголовно-процессуальных отношений, не может быть детально регламентировано. Отношения в обществе развиваются гораздо стремительнее, нежели нормотворчество законодателя, отсюда возникают пробелы правового регулирования, обусловленные закономерными изменениями. При пробелах правового регулирования правоприменитель находится в поиске средств для разрешения правовой ситуации и принятия решения. Как верно отмечает В.В. Сорокин «пробелы в законе не выискиваются, а заявляют о себе, явно обращают на себя внимание» [4, с. 351].
Во-вторых, пробелы правового регулирования могут быть порождением порока законодателя, который, нередко допускает юридические коллизии (дефекты). Ю.В. Грачева обоснованно полагает, что «усмотрение, порожденное несоблюдением требований к языку закона, является негативным и должно быть устранено путем внесения соответствующих изменений в закон» [5, с. 1328].
В-третьих, наличие относительно-определенных норм, норм с оценочными понятиями и категориями, и норм, предоставляющих правоприменителю дискреционные полномочия выбора одного из нескольких законных вариантов решения вызывает потребность реализации усмотрения правоприменителя.
В.В. Момотов отмечает, что законодатель не просто не успевает оперативно урегулировать изменяющиеся общественные отношения, но и в целом: «чем богаще общественная жизнь, чем свободнее человеческая инициатива, чем многообразнее конфликты, тем больше будет судейского усмотрения, так как никаких законов не хватит, чтобы охватить все разнообразие жизненных ситуаций» [6, с. 44]. Отсюда неизбежны правовые пробелы, восполнение которых возможно путем аналогии закона и аналогии права, основанных на усмотрении: «чтобы не возникало правовой анархии, и действует судейское усмотрение, которое апеллирует к рамкам закона и редко выходит за его пределы», верно подчеркивает А.И. Ковлер [6, с. 44].
Таким образом, увеличение числа законов не означает, что правовое регулирование достигло совершенного уровня, и отсутствуют пробелы. Более того не только нарушение юридической техники, но и рост числа оценочных категорий в праве и потребность оперативно реагировать на динамично меняющиеся социальные отношения обусловливают реализацию усмотрения в механизме принятия итоговых процессуальных решений.
Зачастую действия правоприменителя по усмотрению воспринимаются с негативной оценкой, и звучат предложения формализации усмотрения в уголовном праве и в уголовном процессе [7, с. 111]. Следует солидаризироваться с позицией, высказанной более века назад, что «действительно, прекрасное законодательство есть непременное условие, обеспечивающее суду правду и милость, но, увы, без сомнения, оно – условие не единственное. Еще не нашлось ни одного на земле средства, которое само в себе носило бы закон совершенства: пока оно в руках человеческих, до тех пор оно может служить орудием и добра и зла. То же нужно сказать и об учреждениях и законодательствах. … Законы прекрасные бывают часто прекрасны только на бумаге, и чем больший нравственный упадок переживает общество, чем больше оно управляется страстями; чем в нем слабее слышится голос долга, тем ближе оно к опасности в таком деле, как суд, впадать не только в ошибки, но и в прямые и намеренные злоупотребления.» [8, с. 29].
Современные авторы также вполне обоснованно указывают на риски подрыва нравственных начал при необоснованном субъективизме: «Складывающаяся правоприменительная практика, а порой и необоснованный субъективизм при принятии процессуальных решений сделали уголовный процесс социально уязвимым с позиций справедливости и стабильности» [9, с. 234].
Между тем представляется, что излишняя формализация уголовно-процессуальной деятельности, действия по шаблону, алгоритму, влекут другие угрозы – утрату гибкости правового регулирования, отсутствие индивидуального подхода к конкретным правоотношениям. Возможность использования «машины» взамен человека при принятии решений, в том числе, итоговых процессуальных решений, в целях объективизации, а также предлагаемые цифровизация всего и вся, широкое внедрение технологий искусственного интеллекта не способны стать альтернативным выходом при поиске пределов усмотрения.
Риск вернуться к обоснованно критикуемой теории формальных доказательств гораздо опаснее, нежели риск последствий субъективного отношения правоприменителя. Реализация принципа свободы оценки доказательств основана на усмотрении правоприменителя, являющегося субъектом доказывания. Разумно полагать, что трансформация дискреционных начал вне обеспечения процессуальных гарантий, способно создавать риски нарушения и принципа состязательности сторон, и независимости судей. Критериев достаточности доказательств в уголовно-процессуальном законе нет, следовательно, это выступает вновь оценочной категорией и напрямую обусловлено усмотрением властных участников уголовного судопроизводства при принятии итоговых процессуальных решений. Стремление придать формализованный подход, к примеру, путем применения алгоритмов искусственного интеллекта или использования результатов применения полиграфа в доказывании создает новые риски и угрозы. Как справедливо отмечает А.О. Машовец, «суть складывающейся следственно-судебной практики состоит в том, что специалист-полиграфолог дает оценку доказательственной базы по делу, а личные доказательства, достоверность которых подтверждается экспертом-полиграфологом, превращаются в «совершенные» [10, с. 213]. Солидаризируясь с другими авторами, о стремлении любой ценой получить признание вины [11, с. 197], и что «основной целью проведения опроса с использованием полиграфа является выявление «виновных» знаний об обстоятельствах раскрываемого преступления [12, с. 20], следует подчеркнуть, что это явное проявление обвинительного уклона и нарушение ряда принципов уголовного судопроизводства.
В этом аспекте думается, что поиск «совершенного» способа получения и оценки доказательств, формализация усмотрения как элемента правоприменения при принятии итоговых процессуальных решений в механизме уголовно-процессуального регулирования несут гораздо большие риски и угрозы, чем видятся их сторонникам. Высказывая «вотум недоверия» правоприменителям, почему-то идеализируются юниты искусственного интеллекта, не только порожденные усмотрением разработчика соответствующего программного обеспечения / алгоритма принятия решения (не лишенного как человек тех же недостатков, что следователь или судья), но и не взвешиваются риски способности юнитов искусственного интеллекта к самообучению.
С.В. Асташов верно полагает, что «снижение отрицательного эффекта судейского усмотрения возможно не путем более жесткого законодательного регулирования правоотношений, а выработкой на основе судебной практики опровержимых презумпций и толкования оценочных категорий» [13, с. 43].
Еще одним аспектом, требующим изучения при рассмотрении рисков, является выявление влияния профессионального правосознания на усмотрение правоприменителя и его роли в механизме правового регулирования. Н.К. Панько отмечает, что «Профессиональное правосознание – это регулятор поведения судьи в разрешении вопросов, отнесенных к области судейского усмотрения. Это разновидность нормативно-оценочного сознания, поскольку оценка как специфический акт познания обусловливает процессуальное решение и выявляет систему знаний судьи, выраженных в нем» [14, с. 266-267]. Отсюда можно определить в качестве гарантий требования, предъявляемые не только к уровню образования, но и его качеству при формулировании требований к кандидатам на должность судей, содержании кандидатского экзамена и обязательное повышение квалификации при отправлении правосудия. Однако, подобных требований не содержится к иным субъектам, принимающим итоговые процессуальные решения в досудебном производстве. Можно возразить, что при современной ситуации очевидного кадрового голода как в системе органов, осуществляющих досудебное производство, так и в судебной системе, не актуально ставить вопрос о повышении квалификационных требований к правоприменителям. Между тем, учитывая, что сфера уголовно-процессуальных отношений, как имеющая наиболее ощутимое воздействие на права, свободы и интересы не только субъектов этих отношений, представляется насущной проблемой, требующей оперативного разрешения, не только поиск процессуальных средств для повышения эффективности уголовно-процессуальной деятельности, но и создание надлежащих условий ее реализации. Отсутствие надлежащих механизмов восстановления нарушенных прав, защиты интересов лиц, вовлеченных в уголовное судопроизводство, делает декларативными, не обеспеченными гарантиями, многие положения действующего законодательства. Что, в свою очередь, не может не сказываться на авторитете государства, представляемого должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство.
Ю.М. Грошевой, рассматривая влияние профессионального правосознания на процесс принятия судебного решения, отмечал, что «этот процесс «испытывает» влияние таких факторов, как осознание судьей собственных обязанностей, стремление выразить личностное понимание нормативных требований в профессиональной деятельности и принимаемых решениях, отношение к решению и его правовым последствиям (доверие к собственному выводу)» [15, с. 62]. Представляется, что эта позиция сохраняет актуальность, и не только по отношению к судьям, но и к иным субъектам, принимающим итоговые процессуальные решения.
Возникает закономерный вопрос: может ли быть эффективным механизм уголовно-процессуального регулирования в отсутствие усмотрения правоприменителя при принятии итоговых процессуальных решений, и если этот элемент правоприменения необходим, то есть ли какая-то «золотая середина» в поиске баланса между положительными и отрицательными оценками усмотрения?
Регламентируя определенную свободу выбора при реализации прав, свобод и обязанностей гражданам, законодатель обоснованно предоставил и возможность реализации усмотрения правоприменителю при принятии итоговых процессуальных решений в уголовном судопроизводстве. Однако, это вовсе не означает, как безграничную свободу, так и беспредельное усмотрение. Принимая итоговое процессуальное решение, следователь или судья базируют свою позицию на основе установленных фактических обстоятельств уголовного дела, в значимых пределах, содержащихся в предмете доказывания с учетом требований ст. 73 УПК РФ.
Требования законности, обоснованности, мотивирования и справедливости (несмотря на то, что такое требование не обозначено ко всем решениям) итоговых процессуальных решений выступают гарантией, обеспечивающих их правосудность: при условии соблюдения требований итоговое процессуальное решение обладает одноименными свойствами. Обязанность соблюдения этих требований возложена законодателем на профессиональных участников уголовно-процессуальных правоотношений, обладающих властными полномочиями по принятию итоговых процессуальных решений. Этому корреспондирует предоставленное право обжалования принятых решений в различных проверочных инстанциях в целях исправления возможной ошибки или нарушения. Обеспечивая гибкость правового регулирования и предусматривая оценочные нормы и категории в уголовно-процессуальном законе, законодатель в качестве правовой гарантии заложил в главе 2 УПК РФ назначение уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ), как целевой ориентир уголовно-процессуальной деятельности, и систему принципов уголовного судопроизводства, закрепивших не только конституционные принципы, но и отраслевые принципы, а в отдельных нормах предусмотрел механизмы их реализации.
Резюмируя, представляется, что к числу характерных особенностей текущего состояния уголовного судопроизводства можно отнести следующее: 1) очевидный тренд законодателя на конвергенцию различных отраслей права; 2) стремление законодателя достичь баланс публичных и частных интересов в уголовном процессе должно обеспечиваться эффективным механизмом уголовно-процессуального регулирования; 3) новое наполнение понятия публичности, характеризующееся тем, что частные интересы не исключаются, не противопоставляются публичным, а выступают фундаментом государственных и общественных интересов и в равной степени находятся под охраной; 4) расширение диспозитивных начал в уголовном процессе при обеспечении императивного метода правового регулирования эффективными правовыми средствами призвано активизировать невластных участников уголовно-процессуальных правоотношений по реализации прав и свобод, их защите; 5) поиск средств материальной и процессуальной экономии не должен снижать уровень гарантий лиц, чьи права и интересы нарушены преступлением, а также тех, чьи права и законные интересы могут быть затронуты уголовным судопроизводством; 6) наличие поощрительных и оценочных норм в уголовном и уголовно-процессуальном праве призвано содействовать гуманизации и расширению процессуальных средств реакции государства на преступление, восстановлению нарушенных прав и интересов и / или их компенсации; 7) очевиден и рост значения правосознания участников уголовного судопроизводства, что может учитываться при выработке критериев, пределов и правомерности усмотрения, оценки проблем злоупотребления правами.
Оценка текущего состояния уголовно-процессуального регулирования и далее является перспективным направлением для дальнейших исследований и выявления направлений его оптимизации, однако, очевидно, что в механизме достижения назначения уголовного судопроизводства усмотрение является необходимым и значимым элементом правоприменения и потому требуется продолжать научный поиск превентивных средств негативного проявления усмотрения властными участниками уголовного судопроизводства, компетентными на принятие итоговых процессуальных решений, повышение гарантий правосудности итоговых процессуальных решений и эффективности уголовно-процессуальной деятельности.
1. Gaponova, V. N. On the issue of the purpose of criminal proceedings / V. N. Gaponova, Ya. M. Mazunin, O. A. Yusupova // Forensic science: yesterday, today, tomorrow. – 2021. – No. 4 (20). – Pp. 194-202.
2. Volodina, L. M. Purpose of criminal proceedings and problems of its implementation: monograph. – M .: Yurlitinform, 2018.– 296 p.
3. Kachalova, O. V. Purpose of criminal proceedings through the prism of substantive law // Legal science and law enforcement practice. – 2016. – No. 3 (37). – Pp. 109-112.
4. Sorokin V. V. Fundamental theory of law. – M., Yurlitinform, 2020. – 448 p.
5. Gracheva Yu.V. The Language of the Law and Judicial Discretion// LEX RUSSICA (scientific works of the Moscow State Law Academy)/ – 2010. – No. 6. – Pp. 1315-1329.
6. Judicial Discretion in a Situation of Choice: Possibilities and Limitations. Reflections of Theorists and Practitioners // Judge. – 2019. – No. 7. – Pp. 40-45.
7. Kornakova S.V. Discretion as a Result of the Formation of a Judge's Inner Conviction // Lex Russica (Russian Law).– 2022. – Vol. 75, No. 5 (186). – Pp. 107-116.
8. Vostorgov I.I. Complete Works. Volume IV. Articles on missionary, pedagogical and journalistic issues. 1887-1912. The trial of Jesus Christ from a legal point of view. – M.: Vernost Publishing House, 1916. – Pp. 12-30.
9. Muratova N.G. Criminal Procedure: Problems and Ideas: monograph / edited by D.Sc. in Law, Prof. B.Ya. Gavrilov. – M .: Yurlitinform, 2021. – 464 p.
10. Mashovets A.O. On the Possibility of Forming Court Evidence Using a Polygraph // Bulletin of Tomsk State University. – 2015. – No. 397. – Pp. 212-215.
11. Smolkova I.V. Admission of Guilt by the Accused: Evidentiary and Legal Significance. – M.: Yurlitinform, 2014. – 432 p.
12. Roganov S.A. Legal basis for using a polygraph in law enforcement activities of the Russian Federation: a tutorial / S.A. Roganov. – SPb.: Publishing house of SPbGEU, 2018. – 67 p.
13. Judicial discretion in a situation of choice: possibilities and limitations. Reflections of theorists and practitioners // Judge. – 2019. – No. 7. – Pp. 40-45.
14. Panko, N. K. The problem of justice in criminal proceedings // Bulletin of the Voronezh State University. Series: Law. – 2008. – No. 1 (4). – Pp. 262-269.
15. Groshevoy Yu. M. Professional legal consciousness of a judge and socialist justice. – Kharkov, Publishing house at Kharkov University of the publishing association «Vishcha shkola», 1986. – 184 p.
